TENENCIA
TENENCIA
¿Qué es la tenencia?
Cuando
los padres se divorcian o se separan, se plantea la situación de, quien estará
a cargo del menor, con quien pasará a convivir.
Al
respecto, se distingue la guarda material (o tenencia) de la guarda
jurídica.
La
tenencia o guarda material, es el contacto efectivo entre el niño, niña o
adolescente y su padre tenedor. Consiste en tener consigo a los hijos, en su
compañía, bajo su cuidado y vigilancia.
En
cambio, la guarda jurídica, se relaciona
con los derechos que derivan de la patria potestad y es ejercida por ambos padres,
por ejemplo en lo concerniente a la educación, corrección, alimentos.
¿Cómo se determina la tenencia?
En
principio, la tenencia es fijada de común acuerdo entre los padres.
A
falta de acuerdo, la deberá fijar el Juez de Familia, teniendo en cuenta las recomendaciones
previstas en el artículo 35 del Código de la Niñez y de la Adolescencia:
1) El
niño o adolescente deberá permanecer con el padre o la madre con quien convivió
el mayor tiempo, siempre que lo favorezca.
2) Preferir a la madre cuando el niño sea menor de 2 años, siempre que no sea perjudicial para él;
3) el
Juez siempre deberá oír y tener en cuenta la opinión del niño o adolescente.
Tenencia compartida
Se
ha discutido en la doctrina y jurisprudencia, si el juez puede o no establecer
un régimen de tenencia compartida, puesto que, las recomendaciones del art 35
del CNA, si bien no son vinculantes, están dirigidas a otorgarle la tenencia exclusiva
a uno de los padres.
La
Suprema Corte de Justicia, por sentencia de casación (con discordia parcial)
Nº 872 de 20 de octubre de 2014, admite
la tenencia compartida y manifiesta que: “si
bien la cuestión de la tenencia compartida o alternada es objeto
de intensa polémica doctrinaria y es analizada desde la óptica del derecho y de
las disciplinas del comportamiento, no puede obviarse que se encuentra
legislada en países como España, Italia y Perú e integra las reformas del
Código Civil de la República Argentina.
Mutatis mutandi son de aplicación
al caso de autos las siguientes consideraciones:
“Finalmente debe concluirse que
ambos padres están en plenas posibilidades de hacerse cargo de su hijo y éste
no opta por ninguno de ellos en cuanto al ejercicio de la tenencia, pues
de sus propias palabras se desprende que los quiere a ambos por igual, que teme
perderlos.
Ante tal cuadro fáctico, la
conclusión es que la tenencia deberá ser compartida entre
ambos padres”.
Por otra parte,
organizaciones de padres, han presentado en el Parlamento un proyecto de ley de
tenencia compartida que aún aguarda su sanción.
PROYECTO
DE LEY
“Articulo. 1°.- Modifíquese el
artículo 34 de la Ley N° 17.823, de 7 de setiembre de 2004 (Código de la Niñez
y la Adolescencia), el cual quedara redactado de la siguiente forma:
"II - De la tenencia del niño y
adolescente. Artículo 34°. (Tenencia Compartida por los padres).
1) Cuando los padres pongan fin a
la relación que los unía, la tenencia de los hijos será preceptivamente
compartida.
2) De no existir acuerdo entre los
progenitores, la forma e implementación de la tenencia compartida, la resolverá
el Juez de Familia, dictando las medidas necesarias para su más pronto y
efectivo cumplimiento.
3) Cualquiera de los padres podrá
así solicitarlo, en cualquier momento y con las formalidades de estilo, ante el
Juzgado de Familia competente.
4) La oposición a la custodia compartida de
uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos, no serán obstáculo
ni motivo suficiente, para no otorgar la misma, en cumplimiento del interés
superior del menor.
5) La persona que este imposibilitada para
solicitar o proseguir con la tenencia de sus hijos, deberá ponerlo en
conocimiento del Juez de Familia, quien resolverá la situación del menor, sin
perjuicio de que podrá solicitar la visitas correspondientes.
6) En caso de cualquier denuncia
realizada contra uno de los progenitores a los efectos del no cumplimiento de
la presente ley, no se suspenderá la tenencia compartida, hasta tanto no exista
una sentencia firme de condena en contra del progenitor denunciado, por parte
del Tribunal competente".
Articulo. 2.- Modifíquese el artículo
37 de la Ley No 17.823, de 7 de setiembre de 2004 (Código de la Niñez y la
Adolescencia), el cual quedara redactado de la siguiente forma:
"Artículo 37°.
(Procedimiento).- Todas las pretensiones relativas a la tenencia, recuperación
de tenencia o guarda de los menores, se regularán por el procedimiento
extraordinario, consagrado en los artículos 346, 347, 349 y 350 del Código
General del Proceso. El Magistrado actuante deberá dentro del plazo máximo de
90 días contados a partir de la presentación de la demanda, dictar sentencia
definitiva de primera instancia, en tal sentido. La ratificación de tenencia se
tramitará por el procedimiento voluntario (artículos 402 y siguientes del
Código General del Proceso). Es Juez competente para conocer en todas las pretensiones
antes mencionadas, el del domicilio que fuera el hogar conyugal y en caso de no
haber convivido la pareja, el domicilio del niño o adolescente, sin pe1juicio
de lo dispuesto por los artículos 10 y
siguientes de la Ley N° 15.750, de 24 de junio de 1985".
Montevideo,
2 de febrero de 2016
Las
situaciones humanas son diversas, y establecer una misma solución en todos los
casos, implicaría desconocer la realidad que existe en el Derecho de familia. Considero
que la ley, puede formular recomendaciones pero no decidir en estos casos, por
el juez. Es él es quien debe determinar conforme las circunstancias e interés superior
del menor, si la mejor solución es la tenencia exclusiva o compartida.
El
marco normativo, también permite que la tenencia del niño, niña o adolescentes,
se encuentre en manos de un tercero, siempre y cuando ella tenga como finalidad
el interés superior del menor.
El Juez de Familia evaluará el entorno familiar del o
de los interesados. La/s persona/s a quien/es se le confiera la tenencia están
obligadas a brindarle la protección y cuidados necesarios para su desarrollo
integral.
Ratificación
de tenencia y procesos relativos a la tenencia
La ratificación de tenencia, es la solicitud que
promueve quien ya posee la tenencia en los hechos, a fin de lograr una declaración
judicial que brinde certeza jurídica. Se tramita por el proceso voluntario.
En cambio, las cuestiones relativas a la tenencia,
siguen la estructura del proceso extraordinario, puesto que, se parte de la
existencia de un conflicto entre dos sujetos, que pretenden obtener la guarda
material o tenencia del niño o adolescente.
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