SENTENCIA RELATIVA A LA TENENCIA COMPARTIDA

Montevideo, veinte de octubre de dos mil catorce

VISTOS:

Para sentencia estos autos caratulados: “AA C/ BB – VISITAS - CASACION”, IUE: 2–3463/2009; venidos a conocimiento de esta Corporación en mérito al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia SEF 11–187/2013, del 18 de noviembre de 2013, dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de Segundo Turno.

RESULTANDO:

1o.)      Que por la referida decisión se resolvió: “Revócase parcialmente la impugnada y en su mérito, se dispone un régimen de tenencia alternada o rotativa entre las partes, en la forma establecida en Considerando III y un régimen de visita y especial para días festivos o feriados, vacaciones, cumpleaños, según lo mencionado en el citado Considerando. Sin sanción procesal en el grado” (fs. 488/491 vto.).

Por su parte, el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de 11er. Turno, por Sentencia No. 96/2012, del 29 de agosto de 2012, dispuso: “Otorgando la tenencia de los menores CC, DD y EE a su madre AA, y fijando el régimen de visitas a favor del padre de los mismos BB y de su hijos, en el establecido en el Considerando XVIII de este pronunciamiento, sin especial condenación en la instancia...” (fs. 459/471).

2o.)      En fs. 531 y siguientes, la Sra. AA interpuso recurso de casación. Luego de justificar la procedencia formal de la impugnación, básicamente, sostuvo:

- La Sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los artículos 4, 5, 117 nal. 5, 122 nal. 3, 139, 140, 141, 198 y 341 del Código General del Proceso, artículos 8, 18, 23 in fine y 72 de la Constitución, artículo 177 del Código Civil y artículos 6, 34 y 35 del Código de la Niñez y la Adolescencia.

- La decisión resistida violó el principio de congruencia, al fallar sobre un objeto no incluido en el proceso o, mejor, al pronunciarse en forma incongruente con el objeto del proceso.

La tenencia compartida o alternada no constituye una sub especie de un mismo género con la tenencia exclusiva (con visitas a favor del otro progenitor), sino un fenómeno jurídico sustancialmente diverso, lo que demuestra el error lógico del Tribunal, que en base al supuesto principio de “quien puede lo más puede lo menos” dio por cumplido el requisito de la congruencia.

Al fallar de ese modo, la sentencia de segunda instancia no sólo violó las garantías fundamentales del debido proceso, sino que decidió la delicada cuestión del ejercicio de la patria potestad, sin contar con prueba específica que ilustrara sobre la conveniencia y oportunidad de aplicar a los menores de que se tratan estos obrados un instituto cualitativamente diverso del que, efectivamente, se había discutido por las partes.

- Citando jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, expresa que la Sala aplicó erróneamente el artículo 35 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Dicha disposición prevé como presupuesto para su aplicación, la inexistencia de acuerdo de los padres respecto de la tenencia y, en su inc. A instituye una recomendación a tener en cuenta en la decisión, esto es que el hijo deberá permanecer con el padre o la madre. La utilización de la conjunción disyuntiva “o” implica alternancia exclusiva o excluyente y, en el caso significa, sin duda, un modo excluyente al adjudicar la tenencia al padre o a la madre.

Desde que se plantea al sentenciante una opción, es porque no está prevista la posibilidad de atribuir la tenencia en forma compartida, sino exclusiva y excluyente.

- En la impugnada la Sala aplicó erróneamente las reglas de la sana crítica (artículos 140 y 141 del Código General del Proceso), contraviniendo el principio rector específico de interpretación e integración, previsto en el artículo 6 del Código de la Niñez y la Adolescencia, es decir, el “interés superior del menor”.

La sentencia atacada se fundamenta particularmente en la declaración de los niños y en el dictamen y ampliación de la perito Dra. FF, pero al realizar dicha valoración el Tribunal viola el artículo 140 del Código General del Proceso, por haber efectuado una valoración absurda, irracional y arbitraria de la probanzas, apartándose del criterio de la sana crítica y haciendo un razonamiento totalmente ilógico e irracional.

Corresponde tener presente que el Sr. Defensor de los menores ha realizado diligentemente su labor, estando en frecuente contacto con éstos. Desde la separación de los padres se han tramitado cerca de treinta autorizaciones de viaje, lo que significa recabar constantemente la opinión de los niños. Es decir, si en estos cuatro años de litigio los menores hubieran estado disconformes viviendo con la madre se lo hubieran comunicado al Sr. Defensor, quien por el contrario no ha recibido ninguna inquietud al respecto.

Por su parte, la perito forense psicoterapeuta FF, a fs. 222, se pronunció en el mismo sentido y en audiencia de aclaración o ampliación del informe fue consultada acerca de la necesidad de modificar la situación de hecho y con ello la tenencia, a lo que respondió: “Si ven al padre con libertad, no”.

El interés superior de los hijos se encontraría tutelado con la asignación precisa de la atribución de la tenencia a la madre y las visitas por parte del otro progenitor y no con un régimen denominado de “tenencia compartida”.

En definitiva, solicitó se proceda a casar la Sentencia No. 187/2013 dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de Segundo Turno.

3o.)      Conferido traslado del recurso, compareció el Sr. Defensor de los menores en los términos que surgen a fs. 545/549.

El Sr. BB contestó el traslado en los términos que emergen a fs. 552/564 vto., solicitando se desestime en todos sus términos el recurso de casación movilizado.

4o.)      Por Interlocutoria SEI 0011-000028/2014, del 19 de febrero de 2014, el Tribunal dispuso conceder el recurso y la elevación de los autos para ante la Suprema Corte de Justicia, donde fueron recibidos el día 14 de marzo de 2014 (Cfme. nota de fs. 576).

5o.)      Fue conferida vista al Sr. Fiscal de Corte, quien “...estima que procede hacer lugar a la casación interpuesta en autos” (Dictamen No. 1.563, del 8/V/2014, fs. 579 a 583).

6o.)      Por Auto No. 989, del 14 de mayo de 2014, se dispuso “Por evacuada la vista conferida. Pasen a estudio y autos para sentencia” (fs. 585).

Culminado el estudio, se acordó sentencia en forma legal y oportuna.

CONSIDERANDO:

I.-      La Suprema Corte de Justicia, por mayoría, desestimará el recurso de casación promovido, sin especial condenación procesal.

II.-      En primer lugar, y previo a considerar el mérito de la recurrencia, en concepto de la unanimidad de los miembros de esta Corporación, corresponde decretar formalmente la clausura del proceso respecto de CC y DD, ya que ambas arribaron a la mayoría de edad durante el transcurso de la segunda instancia y la etapa casatoria (Cfme. Testimonios de partidas de nacimientos agregadas en fs. 2 y 3). En este sentido las partes dejaron de tener un interés jurídicamente tutelable al desaparecer el supuesto jurídico que sustentaba sus pretensiones, es decir, la patria potestad que se extinguió con la mayoría de edad de sus hijas.

Cabe precisar que respecto de CC si bien el Tribunal señaló en el Considerando 6 de la impugnada la circunstancia referida, no decretó a su respecto la clausura del proceso, por lo que corresponde hacerlo en esta oportunidad.

III.-      A fin de dilucidar correctamente los agravios articulados, se impone efectuar un relevamiento de las actuaciones que dieron mérito a la promoción de la presente litis, de las cuales surge que:

- En estos obrados compareció el 25.2.2009 la Sra. AA, solicitando la fijación de un régimen de visitas a favor del padre de sus menores hijos, BB, en la medida que desde principios de diciembre de 2008 está separada de su esposo, quien se retiró del hogar conyugal, no obstaculizando el contacto de sus hijos con el padre durante las vacaciones, siendo necesario regular las visitas durante el año y propone el régimen que a su juicio sería el más adecuado.

- El 11.3.2009 se presentó, en otra pieza acumulada a la presente, el Sr. BB, promoviendo proceso de tenencia y fijación de visitas a favor de la madre de sus hijos Sra. AA, por entender que él se encuentra en mejores condiciones para asumir la tenencia de sus hijos, cuestionando la figura materna, calificándola de impulsiva, irreflexiva y despótica, generándole daño a los menores.

- En ambos expedientes se designó defensor de los menores al Dr. GG, quien actuó en ambas causas ejerciendo su defensa.

- El Ministerio Público aconsejó mantener la tenencia a favor de la madre y establecer un régimen de visitas amplio a favor del padre y de sus hijos, respetando los deseos de estos últimos, pero claramente circunstanciado para evitar desentendimientos entre las partes.

- La decisora de primera instancia falló otorgando la tenencia de CC, DD y EE a su madre AA, y fijando el régimen de visitas a favor del padre y de sus hijos, en lo establecido en el Considerando XVIII del pronunciamiento de primer grado, sin especial condenación.

- El Sr. BB interpuso recurso de apelación ejercitando los agravios que desarrolló en su exposición de fs. 473 a 488.

- El Tribunal de Apelaciones de Familia de Segundo Turno revocó parcialmente la impugnada y, en su mérito, dispuso un régimen de tenencia alternada o rotativa entre las partes, en la forma establecida en el Considerando III y un régimen de visita y especial para días festivos o feriados, vacaciones, cumpleaños, según lo mencionado en el citado Considerando, sin sanción procesal en el grado.

A fs. 531 promovió recurso de casación la Sra. AA considerando que la sentencia de segunda instancia infringe lo dispuesto en los artículos 4o., 5o., 139, 140, 141, 117 No. 5, 122 No. 3, 341 No. 6 y 198 del Código General del Proceso, 8, 18, 23 in fine y 72 de la Constitución, y a su vez, realiza una errónea aplicación de los artículos 6, 34 y 35 del Código de la Niñez y de la Adolescencia y del artículo 177 del Código Civil.

IV.-      La actora se agravia por entender que en la atacada se constata la vulneración del principio de congruencia, en cuanto entendió que el fallo viola dicho principio por exceso, en cuanto la determinación del objeto del proceso y de la prueba de fs. 163 estableció que: “Se debate en autos cuál de los padres debe detentar la tenencia de los menores, y en su mérito el régimen de visitas a establecerse a favor de aquel que finalmente no la obtenga, debiendo las partes probar sus dichos de acuerdo al art. 139 del C.G.P. Y siendo el objeto de la litis la determinación de la tenencia y régimen de visitas en los términos establecidos, siendo obligación para el Tribunal, para el curador y el Ministerio Público mantener la conducta que mejor contemple el bienestar de los menores involucrados”. Acompaña consulta del Profesor Dr. Gabriel Valentín.

En concepto de los Sres. Ministros Dres. Ruibal Pino, Larrieux, Pérez Manrique, Chalar y Chediak, no le asiste razón a la impugnante, compartiéndose al respecto posición de esta Corte en Sentencia No. 711/2008, sobre un caso similar, redactada por el Sr. Ministro Dr. Ruibal Pino y con discordia del Sr. Ministro Dr. Gutiérrez que compartió el rechazo a la eventual vulneración del principio de congruencia.

Ello es así porque la recurrida resuelve expedientes acumulados: el presente en que la madre solicita la determinación del régimen de visitas y los autos Ficha: 2-6808/2009 promovidos meses después por el aquí demandado, solicitando la tenencia de sus tres hijos y la determinación de un régimen de visitas para la madre.

Al evacuar el traslado de la demanda en esos autos se invocó la prejudicialidad de la definición de la tenencia de los hijos, como antecedente necesario para la determinación de un régimen de visitas (fs. 86/94 vto.).

Fue propuesta en etapa de conciliación intra procesal por el demandado a fs. 163 la tenencia compartida no lográndose acuerdo.

Viene al caso señalar lo expresado en Sentencia del 28/11/2007 de la sala B de la Cámara Nacional Civil de la República Argentina, el Dial - AA4452, donde el Camarista Dr. Mizrahi afirma que en casos como el presente “toda aspiración de máxima       -ostentar la guarda exclusiva de los hijos- debe comprender necesariamente la de mínima, cual es que -por lo menos- esa guarda se le confiera compartida con la madre”.

En resumen se entiende que habiendo pedido el demandado tenencia para sí de los hijos y visitas para la madre, mientras que ésta partió de la tenencia que de hecho ejercía sobre sus hijos para solicitar fijación de régimen de visitas a favor del padre, el Tribunal se ajustó a lo pedido: determinar si la tenencia la concedía individualmente a uno de los progenitores, o como lo hizo, concederla en forma a favor de ambos progenitores.

Ingresa al proceso en audiencia de inicio y lo plantea la Perito FF, por lo que no se advierte vulneración al derecho de defensa.

Además, es de tener presente que el proceso de familia por los derechos involucrados tiene fuertes componentes de orden público y las decisiones deben tomarse en función de los principios reconocidos en los arts. 350.3, 4 y 5 del Código General del Proceso.

A criterio de la Sala el interés superior del niño determinó que la mejor solución para los hijos de las partes lo constituye la tenencia compartida y no individual, pero bajo ninguna forma vulneró con tal decisión el principio de congruencia.

En definitiva, conforme el criterio expuesto por la Corte en Sentencia No. 711/2008, el Tribunal no falló por fuera de la contienda de la causa, ya que se pronunció sobre el tema tenencia y visitas, ambos integrantes del objeto del proceso, no otorgando la tenencia en su totalidad a ninguno de los padres, prefiriendo el sistema compartido, lo que no vulnera en absoluto el principio de congruencia. Agrega el Sr. Ministro Dr. Larrieux que sostener lo contrario implicaría la imposibilidad por parte de los Tribunales de hacer lugar parcialmente a una pretensión, lo que sería absurdo.

V.-      En cuanto a la tenencia o decisión sobre el fondo, agravia a la actora un doble orden de razones, a saber, la violación de los artículos 6, 34 y 35 del Código de la Niñez y Adolescencia, invocando erróneamente lo decidido por esta Corte en Sentencia No. 711/2008 en cuanto entiende que los artículos citados imponen en consideración del interés superior del niño (artículos 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 6 del Código de la Niñez y Adolescencia) la asignación de la tenencia de manera exclusiva a uno de los progenitores.

A criterio de Howard al tenedor “...le incumben determinadas funciones o derechos-deberes que se derivan de modo primordial de la relación cotidiana y en general continua que mantiene con los hijos, como, a suerte de ejemplo, intervenir diariamente en la alimentación, higiene, educación y cuidado de la salud de éstos” (Cfme.: “El interés del menor en las crisis familiares: Guarda, Comunicaciones y Visitas”).

Al decir de López del Carril “La tenencia, designa el elemento material de la guarda, consistente en tener consigo al hijo menor que se halla bajo la patria potestad, ejercitando alguno de los derechos-función que integran la patria potestad” (cita de Mirabal Bentos, Gustavo, Código de la Niñez y Adolescencia comentado y anotado página 111).

No se advierte violación a ninguno de los artículos citados, pues la cuestión debe analizarse a partir de lo establecido en el artículo 177 del Código Civil que establece: “Las convenciones que celebren los cónyuges y las resoluciones judiciales a que se refieren los artículos anteriores, sólo podrán recaer válidamente sobre la tenencia de los hijos, que podrán ser confiados a uno, a ambos cónyuges o a un tercero o repartida entre ellos, pero todos los demás derechos y deberes de la patria potestad corresponderán a los cónyuges con arreglo a las disposición del Título VIII de este Libro”.

La posición de la recurrente llevaría a sostener que el Código de la Niñez y Adolescencia al estatuir el principio del acuerdo y en su defecto la decisión judicial respecto de la tenencia (artículo 34) y dar criterios para la decisión judicial en el artículo 35 estaría derogando aquél, impidiendo decisiones como la tenencia compartida.

El Tribunal no cometió error, toda vez que entendió que podía ingresar a un régimen que en realidad es de alternancia en la tenencia, en el caso del único hijo que continúa sometido a patria potestad.

Si bien la cuestión de la tenencia compartida o alternada es objeto de intensa polémica doctrinaria y es analizada desde la óptica del derecho y de las disciplinas del comportamiento, no puede obviarse que se encuentra legislada en países como España, Italia y Perú e integra las reformas del Código Civil de la República Argentina.

Mutatis mutandi son de aplicación al caso de autos las siguientes consideraciones:

“Finalmente debe concluirse que ambos padres están en plenas posibilidades de hacerse cargo de su hijo y éste no opta por ninguno de ellos en cuanto al ejercicio de la tenencia, pues de sus propias palabras se desprende que los quiere a ambos por igual, que teme perderlos.

Ante tal cuadro fáctico, la conclusión es que la tenencia deberá ser compartida entre ambos padres.

Sobre la cuestión han expresado las profesoras Aída Kemelmajer de Carlucci y Eleonora Lamm en ‘DE LA GUARDA COMPARTIDA. UNA VISION COMPARATIVA A TRAVES DEL NUEVO DERECHO ESPAÑOL E ITALIANO EN LA MATERIA’ JA 2008-III, boletín del 3/9/2008 comentando reformas legislativas en Europa, seguidas por Brasil en el continente y que se comparten.

‘La guarda (o la tenencia) compartida se visualiza como un derecho de hijos y progenitores a seguir teniendo una relación paterno-filial y materno-filial igualitaria; un derecho al que ‘no se puede ni debe renunciar, que nace de la familia y no del matrimonio, lo que supone que tras la crisis, los derechos y responsabilidades de cada uno continúan siendo iguales a los que se tenían con anterioridad’.

Tal derecho se vincula, esencialmente, al derecho a la vida familiar, expresamente previsto en el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Ahora bien, este derecho  –de hijos y progenitores– está presidido por un principio rector, cual es el interés superior del niño, traducido en el del favor filii. Desde esta perspectiva, la guarda compartida busca que el hijo conserve su relación con ambos padres en el mayor grado posible y, consecuentemente, sufra la ruptura de sus progenitores en el menor grado posible.

Esta solución viene impuesta por tratados y resoluciones de organizaciones internacionales, tales como la Declaración de los Derechos del Niño (20/11/1959), la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño (20/11/1.989), la Resolución A 3-01722/1.992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño (19/4/1996), etc.

Normas claves son los arts. 9.3 y 10.2 de la mencionada Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Conforme el primero, ‘los Estados respetan el derecho del niño separado de ambos padres o de uno de ellos a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño’. Según el segundo, ‘el niño cuyos padres residan en estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres’.

No debe olvidarse que ese mismo interés superior es el que puede llevar a la guarda exclusiva e, incluso, a la suspensión del régimen de visitas. La doctrina recuerda que la propia Corte Europea de Derechos Humanos entiende que no vulnera la Convención Europea la decisión que suspende el régimen de visitas si se funda en la manifiesta y grave intolerabilidad de parte del hijo, pues si bien es verdad que el menor tiene derecho a mantener vínculos estables con ambos progenitores, también tiene el derecho a crecer en un contexto estable y armonioso... En síntesis, el interés superior de... como criterio de interpretación de la norma y como elemento para dilucidar el conflicto entre los padres, determina que si ambos padres se encuentran en condiciones de ejercer la tenencia, que si la voluntad de... es estar con ambos, no corresponde adoptar decisión diversa. El conflicto entre los adultos no puede ni debe dilucidarse cercenando el derecho de... a estar con ambos padres (artículos 6 y 12 del C. N. A. entre otros)” (Tribunal de Apelaciones de Familia de 2o. Turno, Sentencia No. 171/2009).

No se advierte en consecuencia violación respecto de los artículos invocados, ni se configura lo que Hernando Morales Molina denomina “error sobre el significado de la norma” precisamente porque ésta contrariamente a lo sostenido en el recurso no impone la monoparentalidad en el ejercicio de la tenencia, sino que realiza recomendaciones al intérprete que en el caso de autos no son de aplicación respecto de la realidad fáctica resultante de la prueba aportada al proceso.

En su Observación General No. 14 (2013) “Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1)” el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas ha señalado respecto de la aplicación y argumentación al aplicar el mismo:

“97. A fin de demostrar que se ha respetado el derecho del niño a que su interés superior se evalúe y constituya una consideración primordial, cualquier decisión sobre el niño o los niños debe estar motivada, justificada y explicada. En la motivación se debe señalar explícitamente todas las circunstancias de hecho referentes al niño, los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluación de su interés superior, el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el interés superior del niño”.

Precisamente el interés superior del niño como concepto jurídico indeterminado, que permite dilucidar conflictos entre adultos como en el caso respecto del derecho del niño a tener un amplio y fluido trato con AMBOS progenitores supone en consonancia un esfuerzo de argumentación jurídica especial, el que se articula en etapas de análisis sucesivas (Cf. Dr. Ricardo Pérez Manrique, en Revista Uruguaya de Derecho de Familia No. 16, págs. 81 y ss.).

Primero: relevamiento de los elementos fácticos integrados a la causa, gran conflictividad entre los adultos, no han podido acordar un régimen de visitas pese a los esfuerzos realizados.

Segundo: opinión del niño, manifestó en su interrogatorio su voluntad de estar más tiempo con el padre –segundo elemento de la argumentación– arts. 8, 35 No. 3) del C.N.A. y 12 de la C.D.N.).

Tercero: del punto de vista de futuro, el expediente con largos años de tramitación demuestra que los padres no han podido acomodar su conflictividad, que parece no tener fin, el conflicto no se soluciona por la acción de la justicia ni por voluntad de los padres, sino por el paso del tiempo: las dos hermanas de EE hoy son mayores de edad, vivieron su niñez y adolescencia en el conflicto, no pudieron tener una convivencia armónica en la relación con sus padres.

Siguiendo la construcción argumental indicada, corresponde en última etapa concluir que la solución del caso concreto es la indicada por el Tribunal: durante los cuatro años las partes no han podido lograr acuerdos mínimos de convivencia y de relacionamiento con los hijos, la solución de primera instancia consolida la situación actual en cuanto a la tenencia, a lo que agrega un complejo régimen de visitas de difícil cumplimiento. Los conflictos se sucederán sin solución de continuidad, no es razonable que también EE reitere la experiencia de sus hermanas.

En síntesis, su interés superior determina que no sea así.

Las Dras. Kemelmajer y Lamm en el artículo citado señalan respecto de la Ley italiana, pero que es aplicable también a la discusión nacional sobre las características del núcleo familiar:

“La monogenitorialidad es un mal en sí mismo, pero en Italia fue peor en la medida en que se la vivía como continuación y consecuencia del conflicto conyugal. La cultura tradicional ha considerado normal que en este tipo de controversias judiciarias haya un vencedor y un perdedor; el niño es un trofeo a conquistar en la guerra conyugal, un instrumento de venganza en contra del compañero que ha traicionado la alianza. La monogenitorialidad deriva así de una guerra judicial. En cambio, el principio de la bigenitorialidad reafirmado por la Ley ayuda a los progenitores a comprender que sus opiniones, resentimientos y rencores en contra de su ex pareja deben ser reemplazados, y colaborar, en calidad de padres, en el interés de los hijos. No hay vencedores y vencidos; por el contrario, hay que aprender a trabajar en el interés de quien es ‘el sujeto pasivo de la separación’.

Por otro lado, conviene al interés de ambos progenitores porque, por un lado, no deja al progenitor vencedor ante el amargo descubrimiento de la responsabilidad en soledad que esa victoria comporta, y por el otro, evita al otro progenitor el sufrimiento que deriva de sentirse injustamente alejado de sus propios hijos. La guarda conjunta evita poner a los hijos frente a la atroz opción de elegir entre dos progenitores, porque ambos están presentes en su vida. Salva, al menos en parte, el proyecto común que dos personas tenían y que no han sabido o podido llevar adelante, en el ámbito de una cultura según la cual se puede ser cónyuge mientras ambos lo quieran, pero se es padre para siempre.

Fuera del campo de la abstracción, la guarda conjunta debe ser examinada en el ámbito de la realidad concreta en la cual se encuentran parejas que litigan, plenas de reivindicación y rencor, y que no quieren dialogar ni colaborar entre ellas. Pues bien, la Ley, más allá de la función de regular, tiene también una función educativa. Si la guarda compartida es, como regla, lo mejor que pueda sucederle a los hijos de parejas separadas, la Ley no puede eximirse de encontrar y promover la cultura que lo realiza. Si es difícil pasar de la teoría a la práctica, el legislador, cumpliendo su precisa responsabilidad social, debe encontrar el modo de realizar este pasaje aunque mientras esto ocurra, sean necesarios ajustes progresivos”.

No se advierte mejor solución conforme el interés superior del niño que fijar un régimen de tenencia y de contactos, que evite mayores enfrentamientos en la medida de lo posible.

Sin perjuicio de lo anterior, los Sres. Ministros Dres. Pérez Manrique, Chalar y Chediak entienden del caso señalar que a su juicio el artículo 35 del Código de la Niñez y la Adolescencia expresa una mera recomendación contenida en una norma de rango legal. Tal recomendación por definición no vincula al Juez y surge de la impugnada que el Tribunal no siguió la recomendación en forma fundada. Una recomendación no deviene norma por el hecho de estar contenida en una Ley. En función de lo anterior, mal podría haber infracción a lo dispuesto en los artículos 6, 34 y 35 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Asimismo, tampoco se verifica una errónea aplicación de lo dispuesto por el artículo 177 del Código Civil, norma que no puede entenderse derogada por el artículo 35 literal A del Código de la Niñez y la Adolescencia.

VI.-      El segundo agravio sobre el fondo refiere a la infracción de las reglas legales de valoración de la prueba, artículos 140 y 141 del Código General del Proceso.

La valoración probatoria debe responder a criterios de racionalidad, que permitan concluir, como se dijera al analizar agravio anterior, de manera coherente una relación directa –de causa a efecto- entre el material probatorio recabado en la causa y la decisión o fallo.

En el caso de autos de la prueba testimonial resulta que ambos padres están en condiciones de hacerse cargo de su hijo y que viven cercanos unos de otros, en el mismo barrio.

EE manifestó en el interrogatorio efectuado en la Sede de primera instancia el 25 de febrero de 2010: “...yo pasé bien desde que nos vimos...con mamá me llevo bien...” Seguidamente indica: “Yo quiero pasar más tiempo con papá porque cuando era chico me quedé más con mamá...”, ”...al colegio me lleva papá cuando estoy con él otros días mamá...” “Con la familia de mamá me siento bien... La familia de papá también...” Afirmando categóricamente: “Yo quiero pasar dos semanas con papá y otras dos semanas con mamá. Porque sino paso sólo cuatro días con papá y dos con mamá, así tengo cuatro días más de lo que ahora” (fs. 174 y vto.).

La perito designada por la sede en su informe, a fs. 222, afirma que “EE y DD manifestaron su deseo de estar medio tiempo con su madre y medio tiempo con su padre”.

Al ser interrogada por la a quo señala, destacándose la transcripción parcial que realiza la impugnante: “...lo ideal es llegar a una tenencia compartida, yo lo sugiero, pero no voy a resolverlo” (fs. 310).

De lo que viene de señalarse, debe concluirse que la pericia aconseja la tenencia compartida, ante las dificultades que desde 2009 a la fecha sin solución de continuidad, han venido marcando la relación paterno filial.

En concepto de la mayoría de los integrantes de la Corporación, en la recurrida la Sala aplicó correctamente la regla de valoración de la prueba pericial, conforme lo preceptuado en el artículo 184 del Código General del Proceso.

VII.-      Las costas y costos se deberán abonar en el orden causado.

Por los fundamentos expresados en la presente, y lo dispuesto en los artículos 268 y siguientes del Código General del Proceso y demás normas citadas, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría,

FALLA:

DECRETAR LA CLAUSURA DEL PROCESO RESPECTO DE CC Y DD.

DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACION PROMOVIDO, SIN ESPECIAL SANCION PROCESAL.

OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE.

DR. JORGE LARRIEUX y DR. JORGE RUIBAL  DISCORDIA PARCIAL:

Dr. Ruibal Pino y Dr. Jorge Larrieux, consideran que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y en su mérito anular la sentencia impugnada, dejando firme la decisión adoptada en primer grado, al entender que el Tribunal incurrió en errónea aplicación de los arts. 34 y 35 del C.N.A., y en errónea valoración de la prueba (arts. 140 y 141 del C.G.P.).

En puridad, el Tribunal fijó un régimen de tenencia alternado o rotativo de una semana con cada progenitor, comenzando los días viernes desde el horario de cese de la actividad liceal hasta el viernes siguiente en el horario de ingreso a dicha actividad. Especificando que durante la semana de tenencia, se cumpliría una visita con el progenitor no tenedor los días miércoles desde el cese del horario educativo hasta las 21 hs. Asimismo, sería responsabilidad del progenitor que detente la tenencia, controlar el encendido de los teléfonos celulares de los hijos, el mantenimiento de su buen estado y de saldo disponible para comunicarse con el otro progenitor (fs. 491).

Sin perjuicio de, no consideran beneficioso para el interés del menor el régimen de tenencia rotativo semanal impuesto en la segunda instancia, cabe recordar que la Corte en Sentencia No. 711/08 expresó en torno al tema: “El error en que incurre el Tribunal es el que Morales Molina denomina ‘error sobre el significado de una norma’ y que define de la siguiente manera: ‘... el juzgador reconoce la norma que debe aplicarse, pero yerra en su verdadero sentido. En este caso coloca, como premisa mayor, la norma que regula el caso, pero le asigna un contenido diverso, por lo cual equivale aplicar una norma diversa de la que cree aplicar...’ (pág. 127, ‘Técnica de Casación Civil’). En efecto, se incurrió en errónea aplicación del art. 35 del Código de la Niñez y la Adolescencia (C.N.A.). Ello, en función de que dicha disposición prevé como presupuesto para su aplicación, la inexistencia de acuerdo de los padres respecto de la tenencia y, en su inc. A) establece como una recomendación a tener en cuenta en la decisión, que: ‘el hijo deberá permanecer con el padre o la madre...’”.

“La utilización de la conjunción disyuntiva ‘o’ implica alternancia exclusiva o excluyente y, en el caso, significa sin duda, un modo excluyente al adjudicar la tenencia al padre o, a la madre”.

“La situación prevista en el art. 35, bajo el nomen ‘Facultades del Juez de Familia’, establece una serie de recomendaciones, guías para el Juez, que si bien no son vinculantes, trazan sí un orden en el modo de razonar y establece prioridades’”.

“Obviamente, desde que se plantea al sentenciante una opción, es porque no está prevista la posibilidad de atribuir la tenencia en forma compartida, sino exclusiva y excluyente.

Más allá, de todo análisis formal de las normas, en asuntos como el de autos resulta prioritario que el régimen adoptado funcione adecuadamente para el interés superior del niño; lo que no aconteció en autos, donde basta leer la sentencia del ‘ad quem’ para advertir que el régimen planteado por el Tribunal sólo contribuirá a agudizar la relación conflictiva con la que ha tenido que convivir por años el menor.

Así, en cuanto al principio del interés superior del niño -art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 350.4 de C.G.P.-, es un criterio de interpretación, que obliga al intérprete a poner en consideración, en primer término, de qué manera afecta al menor la aplicación que se pretende hacer de la norma y, en función de su interés superior o prioritario, adoptar aquella alternativa que menos afecte sus derechos, cuando no existe motivo fundado alguno para adoptar otra interpretación más aflictiva de tales derechos” (Rev. UDF No. 16 pág. 88).

Refiriéndose al punto explica Miguel Sillero Bruñol que: “...Cuando la CIDN señala que el interés superior del niño será una consideración primordial para la toma de decisiones que le afecten, sugiere que el interés del niño –es decir, sus derechos– no son asimilables al interés colectivo; por el contrario, reconoce que los derechos de los niños pueden entrar en conflicto con el interés social o de una comunidad determinada y que, los derechos de los niños deben ponderarse de un modo prioritario... Por ello una correcta aplicación del principio, especialmente en la esfera judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegura la satisfacción del máximo de derechos posibles y la menor restricción de ellos...” (El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño). (Sentencias. Nos. 235/06 y 201/02).

Compartiendo lo expresado por Carrión (El interés del menor en la jurisprudencia, en Rev. Uruguaya de Der. de Familia, T. IV pág. 154) en el sentido de que “al hablar del interés del menor, se debe tener en cuenta, primordialmente, que en él estamos apuntando al futuro, ya que el secreto del mismo radica en predecir, en base a los hechos cuál va a ser la solución más adecuada para el futuro del niño, con el único fin de protegerlo y lograr su desarrollo físico, psíquico, moral y material; procurar una estabilidad que resulte apta para la formación equilibrada de su personalidad” (cit. en Sentencia No. 184/2002).

Agregamos: no es el interés circunstancial o inmediato el que debe proteger el Juez, sino el interés permanente con proyección de futuro.

Teniendo en cuenta dichas premisas, se puede concluir que el órgano de alzada al otorgar una “tenencia compartida” a progenitores que mantienen una larga relación conflictiva, vulnera las reglas de la lógica y de la experiencia y, al mismo tiempo desconoce el “interés superior del niño” consagrado en el art. 6 C.N.A.

Por lo tanto, se comparte la solución a la que se arribó en primera instancia de mantener la tenencia de la madre y fijar un amplio régimen de visitas a favor del padre.

Como lo consideró la “a quo” en el considerando IV “...el cambio de tenencia de hecho o derecho, debe radicar sus fundamentos en motivos serios, contundentes, que la habiliten como medida de protección para el futuro, y no debe fundarse en meros deseos de los menores” (fs. 462).

Motivos categóricos que no fueron acreditados en el subexamine cuando por el contrario, todos los técnicos intervinientes fueron claros y contundentes, al expresar que no existían argumentos que justificarán el cambio de tenencia (Madelón Rodríguez, Psiquiatra fs. 163-167, Informe pericial fs. 222, FF fs. 308-310).

Lo que fue corroborado por los menores cuando en audiencia manifestaron ante el Juez, su deseo de seguir viviendo con su madre y de poder visitar libremente a su padre, pero en ningún momento se hizo referencia a la posibilidad de vivir una semana con cada padre (fs. 174-175).

En conclusión y tal como lo expresó la Corte en Sentencia No. 418/97: “...si bien ninguna sentencia puede hacer milagros; el derecho tiene limitaciones y ellas deben ser aceptadas; debe señalarse que la verdadera solución de estos conflictos, no depende sólo de la Justicia (no hay régimen ideal que contemple a todos los involucrados) correspondiéndole a los padres el deber de desplegar su mejor esfuerzo, en aras del bienestar del niño y adolescente.

Atendiendo a que el fin del proceso debe apuntar a proteger al niño procurando su desarrollo integral, consideran que la estabilidad necesaria para dicho propósito se logra manteniendo el régimen dispuesto en primera instancia, tenencia a favor de la madre con un régimen amplio de visitas a favor del padre.

Fuente:http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/busquedaSimple.seam