Legitimación activa del curador para iniciar el divorcio del cónyuge incapaz.

Sentencia del Tribunal de Apelaciones de Familia de 2º Turno Nº 90 del 28 de abril de 2010.- Se discute acerca de la legitimación del curador, para entablar la accion de divorcio.

SENTENCIA No. 90

Ministra redactora Dra. Cristina Cantero.

Montevideo, abril 28 de 2010.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos: ¨AA c/ BB-Divorcio por causal¨ (Fa. 371-311/2007) venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la parte demandada contra la sentencia No. 11 de 26 de febrero de 2009, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de San José de 3º. Turno, Dr. Homero Rivero:

RESULTANDO:

1) La impugnada declaro disuelto el vínculo matrimonial existente entre las partes, por la causal prevista en el art. 148 numeral 2º. del C.C. y rechazo la reconvención; sin especial condenación procesal (fs. 53).

2) La demandada se agravia de:

-la habilitación de Feria Judicial Mayor sin justificativo legitimo:

-prejuzgamiento de la causa, extremo acaecido en la audiencia de 17 de noviembre de 2008, en que el Sr. Juez se expidió sobre la incapacidad absoluta del actor en oportunidad procesalmente incorrecta, ya que dicho extremo debía ser examinado en la sentencia definitiva; y ordenamiento de prueba de oficio (agregación de autos referidos a Proceso de Alimentos entre las partes) sin requerimiento de parte, lo que viola el principio de igualdad de las partes en el proceso:

-rechazo de la reconvención, cuando está suficientemente acreditado en autos, que los malos tratos que padeció la compareciente de parte del actor, determino la desaparición de la comunidad afectiva entre los cónyuges desde larga data, a lo que se agrega que cuando la dicente recupero la libertad, no retorno al hogar conyugal, configurándose abandono voluntario por mas de tres años:

-amparo de la demanda, porque al momento de acaecer los hechos mencionados en la sentencia, ya se habían cumplido tres años que los esposos estaban separados:

-omisión de pronunciamiento sobre la nulidad invocada, en virtud de la incapacidad absoluta del actor, lo que impide que realice actos y/o contratos, menos aun actos personalísimos como promover divorcio que requiere de iguales formalidades que para contraer matrimonio, prohibiendo la ley el matrimonio de un incapaz:

-el verdadero motivo del divorcio incoado, es el interés económico de la Curadora, que pretende favorecerse en detrimento de la dicente.

Pide la revocación de la sentencia y el amparo total de la contestación con declaración de nulidad de lo actuado; en su caso, el amparo de la reconvención.

3) La representante del actor evacua el traslado y postula la confirmación con la máxima condena procesal.

Al conferírsele traslado de la demanda, la contraparte solicito medida cautelar, opuso excepción de incompetencia, contesto la demanda y planteo reconvención por la causal de separación de hecho por mas de tres años.

Posteriormente, y en forma extemporánea, planteo como cuestión previa, el rechazo de la pretensión por configurarse nulidad.

Entiende que si para contraer matrimonio se exige poder especial, igual requisito debe exigirse para plantear el divorcio. Tal extremo surge acreditado en autos con la demanda.

Agrega que la separación de los esposos no fue voluntaria, sino que derivo del procesamiento con prisión y posterior condena a la demandada, que emerge del acordonado.

Agrega que el Ministerio Publico se expidió sobre las pretensiones de autos y no realizo objeciones formales a lo actuado.

La atribución de interés económico a la Curadora, como motivo del divorcio planteado, carece de asidero, por cuanto la disolución del matrimonio deriva en la disolución de la sociedad conyugal y el nacimiento de la indivisión, en el que el 50% corresponde a la recurrente sin ingerencia de la Curadora.

4) En providencia No. 1743/2009 de fs. 69, se concedió la alzada.

Recibidos los autos en esta Sala, se dispuso el pasaje a estudio, previa vista del Ministerio Publico.

El Sr. Fiscal Letrado Nacional Civil de 3º. Turno requirió la agregación del expediente penal y cumplido, dictamino a fs. 79 que correspondía confirmar la sentencia, porque era procedente el divorcio promovido por persona incapaz, a través de su Curador y de apoderado con poder en forma, y fundado en una causal objetiva como la de autos, la que surge de sentencia condenatoria ejecutoriada. Si bien el matrimonio es un acto personalísimo, no sucede lo mismo con el divorcio, si se tiene presente la causal y se reflexiona que la ley permite el divorcio contra persona declarada incapaz.

Cumplido el estudio, se acordó sentencia, la que se dicta en forma anticipada.

5) Emerge del acordonado Fa. 369-4/2002 seguido en el Juzgado Letrado de Primera Instancia de San José de 1º. Turno, que por sentencia No. 73 de 29 de julio de 2003 (fs. 130/132), se declaro a la hoy demandada, autora de un delito de homicidio especialmente agravado, en el grado de tentativa y se le condeno a cuatro años de penitenciaria. La sentencia fue confirmada por la Sala Penal de 3º. Turno (fs. 154/156) y quedo ejecutoriada.

6) En autos acordonados ¨AA- Incapacidad¨ (Fa. 371-516/2005) se declaro en estado de incapacidad al mencionado (hoy actor) y se designo Curadora propietaria a su hija CC, quien acepto el cargo y cumplió con las exigencias legales (fs. 22).

Según informe médico de fs. 15/16, AA presenta traumatismo cráneo-encefálico severo producido por arma blanca (hacha) que derivo en importantes secuelas neuropsiquicas definitivas, con evolución mala e irreversible, siendo portador de deficiencias altamente invalidantes físicas y psíquicas.

CONSIDERANDO:

La Sala, por unanimidad, confirmara la impugnada.

I) Atento a la nulidad impetrada, corresponde su análisis prioritariamente, como establecen los arts. 116 y 257.4 del C.G.P.

El vicio invocado seria la falta de legitimación de la Curadora para promover el divorcio, acto este ultimo de naturaleza personalísima, que el actor no esta en condiciones de expresar, a causa de su incapacidad.

Con anterioridad (sentencias No. 14/2003 y No. 3/2006) la Sala se había pronunciado por la improponibilidad de tal pretensión, en base a los argumentos de CESTAU (Derecho de Familia y Familia vol. I ps. 227/228) y GROMPONE (¨Divorcio¨ ps. 98/100). El Sr. Ministro Dr. Ricardo Pérez Manrique había expresado su discordia por entender que el Curador estaba facultado para promover el divorcio de su curatelado.

Expresó el Ministro discorde en sentencia Nº 3/2006: “Grompone incursiona sobre el tema y afirma que la tradicional posición del Derecho Francés es que el Curador del incapaz no puede ejercer el derecho personalísimo de divorciarse, tan es así que el autor citado se pregunta si en caso de evacuar el traslado de la demanda del Curador estaría en condiciones de reconvenir y la respuesta es negativa (“Divorcio” Párrafo 88 pags. 97/100), con citas de Planiol y Ripert, Laurent Baudry-Lancantinerie y nuestro derecho Guillot.

Posteriormente el actor citado vuelve sobre el tema en su obra “Las nuevas causales de divorcio” con relación al DL 14.766 que introduce la causal del art. 148 Nal. 10 del C.C., insiste en la necesidad de la pericia que determine el estado de incapacidad mental irreversible y permanente, cuya valoración definitiva queda a criterio del Magistrado para configurar tal causal.

Creo que una interpretación moderna del Derecho, como un todo, teniendo en cuenta los principios de los Derechos Humanos, no puede compartir la posición tradicional.

Al declarado incapaz con esta interpretación se lo obliga a mantener de por vida el vínculo matrimonial, mientras que en el caso concreto de la incapacidad mental, por razones compartibles, se habilita al otro cónyuge a disolver el vínculo si se configuran los requisitos exigidos por la Ley. La interpretación tradicional es violatoria del artículo 8 de la Constitución, por lo tanto debe ser rechazada.

Debemos preguntarnos si el estado de incapacidad es irreversible y permanente también en el caso de que quien pretenda el divorcio sea persona incapaz.

¿Cual es la salida si se puede prestar su consentimiento?

No puede ser otra que interpretar que existe un espacio de decisión propia, no alcanzado por el estado de incapacidad, hacia lo que ha avanzado el Derecho Comparado y el Derecho Nacional.

De todas formas, de sostener su inhabilidad para divorciarse, la persona declarada incapaz está condenada de por vida a mantener un vínculo matrimonial que la puede llevar a compartir las deudas sociales que contraiga el otro cónyuge capaz o aún ¿a mantenerlo a costa de su patrimonio en caso de indigencia?

Creo que hay improponibilidad manifiesta en autos.

Advierto que la repetida posición de Gelsi en comentario a sentencia de una carilla en RUDF en realidad tiende a sostener la necesidad de investir de poder especial para divorciarse, en un caso en que con lógica el TAF 1º T. convalidó actuaciones de apoderado, ratificadas posteriormente por quien confirió el poder.

En definitiva, revoco y mando seguir el juicio adelante, por no ser manifiesta la falta de legitimación”.

Un examen mas detenido de la cuestión y el caso particular de autos, ha determinado un cambio de opinión de la redactora, compartiéndose la opinión del entonces Ministro discorde y del Ministerio Publico en la alzada.

En efecto: desde la vigencia de la ley No. 14.776, se admitio como causal de divorcio, la incapacidad del cónyuge (numeral 10º. del art. 148 del C.C.). Ante ello, resulta inadmisible y discriminatorio, que el cónyuge incapaz- a través de su representante, el Curadordesignado judicialmente-no pueda demandar en base a causal objetiva, como la invocada en autos.

Para el Sr. Ministro Dr. Silbermann, en función de la causal invocada y de la particularidad del caso, acepta la legitimación activa del Sr. Curador.

El Curador puede actuar personalmente o a través de apoderado con poder especial al efecto, como el que surge a fs.1 de los autos.

Se justifico la personería en la primera gestión cumplida (demanda) como exige el art. 40 del C.G.P.

En consecuencia, no hay nulidad de actuaciones.

II) La causal invocada es de las denominadas perentorias por su naturaleza.

El art. 153 del C.C. expresa que, ¨…no será necesario seguir juicio, pero deberá presentarse la sentencia condenatoria ejecutoriada y probarse que la acción no ha prescripto¨.

Concordantemente con ello, el legislador del C.G.P. previo un proceso monitorio en el art. 369, con justificación por el actor de ¨…las exigencias de hecho y de derecho exigidas por los artículos 153 y 185 y el requisito establecido en el articulo 167 del Código Civil¨.

De acuerdo a la naturaleza de la vía procesal reglada, no es admisible la acumulación de pretensiones que implica la reconvención planteada.

En consecuencia, se confirma el rechazo de dicho acto procesal por razones formales y sin ingresar en el merito de la causal invocada.

III) Respecto al prejuzgamiento alegado-circunstancia que se habría configurado en la audiencia de 17/11/2008-no se ha planteado el correspondiente incidente, en el plazo previsto en el art. 326.4 in fine del C.G.P.

En virtud de ello, no se examinara la actuación mencionada en el numeral XII de los agravios (fs. 56).

IV) En cuanto a la vulneración del principio de igualdad de las partes en el proceso, por disponer el Oficio la agregación de los autos entre las mismas partes, por ¨Alimentos¨ (providencia No. 5665/2008 de fs. 33), cabe precisar que el art. 24 numeral 4º. del C.G.P. faculta al tribunal a ¨…ordenar las diligencias necesarias al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes¨.

Si la demandada entendía que la prueba ordenada le ocasionaba perjuicio, debió plantear la recurrencia pertinente (art. 147 del C.G.P.); conducta que no emerge del acta de fs. 33/38.

Cabe agregar que en la sentencia atacada, no se ha mencionado el proceso referido.

V) La causal invocada esta plenamente acreditada según Resultando 5º.: sentencia condenatoria-en dos instancias- por la comisión de delito de homicidio en grado de tentativa, de un cónyuge (la demandada) contra la vida del otro (actor). La decisión esta ejecutoriada.

VI) No se han probado en autos, los motivos espúreos de la Curadora que invoco la demandada en su alegato de bien probado (numeral III de fs. 44 vto.) y que reitera prácticamente en forma idéntica, en numeral XVII de los agravios (fs. 57).

El argumento ensayado carece de toda lógica, en cuanto la recurrente es titular de la mitad de los gananciales.

En la eventualidad de un proceso por daños y perjuicios, deberá estarse a las resultancias del mismo.

VII) Entiende la Sala que la recurrente ha litigado con ligereza culpable, por cuanto se agravia de circunstancias que no relevo en forma idónea en la oportunidad procesal pertinente. A tal conclusión se arriba, aun cuando resulte opinable la nulidad invocada.

En consecuencia, será condenada al pago de las costas causadas en la presente instancia.

De acuerdo a las normas legales citadas y arts.56, 198, 200, 253, 257, 261 y 344.2 del C.G.P., el Tribunal,

FALLA:

Confirmase la impugnada, con costas del grado de cargo de la recurrente.

Oportunamente, devuelvase.

Fuente:Sentencia extraída de la Base de Jurisprudencia Nacional. http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/busquedaSelectiva.seam?cid=354